Strikte toepassing opzegverbod OR-lidmaatschap
De rechter heeft geoordeeld dat een non-actiefstelling niet betekent dat de werknemer niet meer kan worden aangemerkt als “in de onderneming werkzaam”. Evenmin eindigt het OR-lidmaatschap van rechtswege. In de WOR is bepaald dat het lidmaatschap eindigt als het lid niet meer in de onderneming werkzaam is, indien sprake is van een non-actiefstelling.
Tussen mei 2002 en oktober 2009 hebben zich incidenten voorgedaan, waarvoor de werknemer waarschuwingen heeft gekregen. Op 23 november 2009 heeft de werkgever aangegeven tot ontslag over te gaan, tenzij de werknemer meewerkt aan een onderzoek bij de bedrijfsarts. De werknemer belooft dit. Vervolgens stelt de werknemer zich op 27 november 2009 kandidaat voor de ondernemingsraad. De werknemer wordt op 14 januari 2010 benoemd zonder verkiezingen.
Vordering loondoorbetaling
Na een incident wordt de werknemer vanaf april 2010 ontheven van
zijn taken. De werkgever vraagt op 12 april 2010 toestemming om de
arbeidsovereenkomst op te zeggen. Pas op 28 september 2010 wordt de
toestemming verleend. Nadat de werkgever de arbeidsovereenkomst met
ingang van 1 november 2010 heeft opgezegd, beroept de werknemer
zich op de nietigheid van het gegeven ontslag en vordert hij
loondoorbetaling.
Ontslagbescherming
Uit de WOR blijkt niet dat het OR-lidmaatschap van rechtswege
eindigt bij op non-actiefstelling of schorsing. Bovendien zou het
honoreren van dat verweer de mogelijkheid voor het omzeilen van het
opzegverbod openen. Tevens acht de voorzieningenrechter het
onvoldoende aannemelijk dat er sprake is van misbruik van recht.
Weliswaar heeft de werknemer zich kort na de laatste
waarschuwingsbrief kandidaat gesteld, maar er zijn geen
omstandigheden waaruit blijkt dat dit enkel is gedaan omwille van
de ontslagbescherming. De werknemer heeft bijvoorbeeld in de
eerdere procedure geen beroep gedaan op het opzegverbod. Dat hij
feitelijk weinig werkzaamheden voor de ondernemingsraad had
verricht was op basis van het advies van de bedrijfsarts en
anderzijds door de korte tijdspanne tussen aanstelling en op
non-actiefstelling. Tenslotte acht de voorzieningenrechter het
beroep op het opzegverbod niet naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar. De opzegging is in strijd met het
opzegverbod.
Voorzieningenrechter Amsterdam 20 januari 2011, JAR 2011/128
Tip: Op het ontslagverbod van artikel 7:670b BW zijn wel degelijk uitzonderingen mogelijk. Zo geldt het verbod niet in het geval van een ontslag op staande voet of bij sluiting van de onderneming.
Meer informatie: mr. Ineke van de Pas, De Voort Hermes De Bont Advocaten, i.vandepas@devoort.nl
Meer over:
Vormen van rechtsbescherming
http://www.hrpraktijk.nl/kennisbank-arbeidsrecht/medezeggenschap/wet-op-ondernemingsraden/ondernemingsraad.526216.lynkx
Rechten en bevoegdheden OR
http://www.hrpraktijk.nl/kennisbank-arbeidsrecht/medezeggenschap/wet-op-ondernemingsraden/ondernemingsraad.526216.lynkx
088 - 400 8 400